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國內(nèi)虛擬貨幣定性 虛擬貨幣的財物屬性認定及涉案財產(chǎn)處置問題

虛擬貨幣成為違法犯罪“幫兇”趨勢愈加突出，全球涉虛擬貨幣犯罪交易額從2020年的84億美元上升至2022年的206億美元，創(chuàng)歷史新高

當下，司法實踐對涉虛擬貨幣犯罪的行為定性、涉案款物處理等問題上，分歧日益顯現(xiàn)，有必要進一步厘清虛擬貨幣的刑法屬性及涉案財產(chǎn)處置問題

一、虛擬貨幣的刑法屬性辨析

實踐中對虛擬貨幣的刑法屬性認定存在幾類意見：

第一種意見認為，虛擬貨幣僅是存儲于計算機系統(tǒng)內(nèi)的電子數(shù)據(jù)，時下更是作為非法貨幣在我國“黑市”流通，大都充當違法犯罪支付手段、境外資金非法入境媒介等“黑灰”角色，在法律無明文規(guī)定的情況下，不應當認定為刑法意義上的財物

第二種意見認為，虛擬貨幣屬于虛擬商品，具有財產(chǎn)價值，且從司法解釋關于盜竊、搶劫毒品等違禁品定盜竊、搶劫罪的規(guī)定看，也應當將虛擬貨幣認定為刑法意義上的財物

但鑒于我國現(xiàn)行政策禁止虛擬貨幣流通，不宜將其認定為合法財產(chǎn)予以保護

第三種意見認為，虛擬貨幣屬于刑法意義上的財物，且屬于合法財產(chǎn)，除非其被持有人用于違法犯罪或直接源于持有人的違法犯罪等，否則應當保護虛擬貨幣持有人的財產(chǎn)權益

筆者同意第三種意見

理由是：

（一）虛擬貨幣具有經(jīng)濟屬性可歸屬為財物

1.虛擬貨幣本身具有使用價值

法定貨幣特別是紙幣（具有收藏價值的除外），除了具有價值尺度、交換媒介、支付手段等法定功能之外，其本身并不具有一般性使用價值

但虛擬貨幣不同，其本身可以具有一定的使用價值，表現(xiàn)在：

（1）充當結算媒介

在一些區(qū)塊鏈應用領域例如證券結算領域，區(qū)塊鏈系統(tǒng)內(nèi)部的加密資產(chǎn)流通不可或缺，如為了實現(xiàn)區(qū)塊鏈證券結算系統(tǒng)中的貨銀對付（DVP），需要由區(qū)塊鏈中的控制或指定節(jié)點在向托管銀行存入等額法定貨幣的前提下，發(fā)行虛擬貨幣即“結算硬幣”（Settlement Coin）以實現(xiàn)系統(tǒng)內(nèi)部的證券與資金結算

（2）充當虛擬憑證或財產(chǎn)

如作為演唱會、音樂會的門票等，通過區(qū)塊鏈技術實現(xiàn)不可篡改的功能；作為電子投票、游戲道具等，使用區(qū)塊鏈技術確保虛擬財產(chǎn)不可篡改

在此情況下，盡管依法應當否定其貨幣功能，但不影響其財物屬性的認定，也是法律為新興技術發(fā)展保留必要通道的功能體現(xiàn)

2.虛擬貨幣的交換價值客觀存在

比特幣等虛擬貨幣，通過區(qū)塊鏈將世界上任何角落的陌生人連接起來，通過“共識機制”和“去中心化”的點對點交易來傳輸價值，成為世界范圍內(nèi)便捷結算工具，特別是通過錨定法定貨幣（或資產(chǎn)）方式保持價格穩(wěn)定的穩(wěn)定幣如泰達幣（USDT）應運而生以后，虛擬貨幣的貨幣功能日益完善

虛擬貨幣具有的去中心化特征，通過分布式加密系統(tǒng)運行，世界上所有的虛擬貨幣硬件系統(tǒng)都存有虛擬貨幣賬本，虛擬貨幣不會因一個硬件的滅失而滅失

也正基于虛擬貨幣技術上的不可篡改性和反脆弱性，虛擬貨幣被部分群體視為“硬通貨”，成為現(xiàn)實生活中購買商品和服務的支付手段

在當下的世界支付體系內(nèi)，虛擬貨幣已經(jīng)超越其計算機數(shù)據(jù)這一物理特性，作為新興金融技術，被許多國家納入金融體系，并將其作為一種合法的貨幣使用，如日本、美國、歐洲、澳大利亞和新西蘭等國家

據(jù)統(tǒng)計全世界已有73個國家近3萬臺虛擬貨幣ATM機

我國目前出于保障人民幣作為法定貨幣的地位、打擊違法犯罪等考慮，尚未承認虛擬貨幣的法定貨幣地位及貨幣功能，但其交換價值因存在境外市場的法定認可和合法流通而客觀存在，無法摒除

如果將虛擬貨幣視為毒品等違禁品予以對待，不承認其交換價值，勢必導致虛擬貨幣不可避免地從境外流入境內(nèi)后，凝結的勞動價值、市場價值被廢棄，客觀上導致財產(chǎn)滅失，并不利于涉虛擬貨幣犯罪案件追贓挽損工作的開展

3.以非法手段取得他人虛擬貨幣的，應當按照財產(chǎn)犯罪處理

如前所述，虛擬貨幣客觀上具有正向的使用價值和交換價值，不同于不具有任何正向價值的毒品等違禁品

在司法解釋等出于對占有保護的目的，而規(guī)定盜竊、搶劫、詐騙毒品等違禁品，構成相關財產(chǎn)犯罪的情況下，“舉輕以明重”，虛擬貨幣理所應當成為財產(chǎn)犯罪對象

基于虛擬貨幣之計算機數(shù)據(jù)這一物理特性，司法實踐及學理上一直存在將涉虛擬貨幣犯罪按照計算機信息系統(tǒng)類犯罪定罪處罰的做法和觀點，顯然放棄了對虛擬貨幣之使用價值和交換價值的評價，又不得不通過擴大對我國刑法規(guī)定的計算機信息系統(tǒng)類犯罪手段解釋的方式，為此類行為尋求入罪途徑，確有違“罪刑法定”之嫌

如某案中，涉案被告人并不是使用刑法第二百八十五條規(guī)定的技術手段等非法侵入計算機信息系統(tǒng)，也未實施刑法第二百八十六條規(guī)定的對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改等行為，其行為實質(zhì)是非法獲取虛擬貨幣，侵犯的法益是物的所有權，并未侵犯計算機信息系統(tǒng)類犯罪所保護的公共秩序之法益

舍棄財產(chǎn)犯罪，以計算機信息系統(tǒng)類犯罪定罪處罰，有違罪責刑相適應的基本原則，也剝奪了被害人的訴訟參與權及財產(chǎn)權益的保護

基于上述分析，筆者贊成將通過騙取、盜竊、搶劫等非法方式取得他人虛擬貨幣的行為與計算機信息系統(tǒng)類犯罪行為，認定為法條競合關系，而非想象競合關系的意見

對于盜竊虛擬貨幣等，數(shù)額未達到入罪標準的，不能退而求其次，按照計算機信息系統(tǒng)類犯罪定罪處罰

（二）現(xiàn)行法律政策并未將虛擬貨幣定性為非法物品

1.相關規(guī)章明確認定為虛擬商品。2013年12月中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布的《關于防范比特幣風險的通知》（銀發(fā)〔2013〕289號，以下簡稱《2013五部門通知》）明確規(guī)定：“從性質(zhì)上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用

”進而，如泰達幣等與比特幣一樣具有“沒有集中發(fā)行方、總量有限、使用不受地域限制和匿名性”等特點的其他虛擬貨幣，也應當屬于虛擬商品

我國民法典第一百二十七條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定

”可見，將比特幣等虛擬商品歸屬于虛擬財產(chǎn)進行保護，亦得到民法典這一開放態(tài)度的支撐

2.行政法律政策并未全面禁止虛擬貨幣交易

中國人民銀行、最高人民法院等十部門于2021年9月15日發(fā)布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（銀發(fā)〔2021〕237號，以下簡稱《2021十部門通知》）第一條第（二）項規(guī)定：開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關業(yè)務活動涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務、非法集資等非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決依法取締

對此條規(guī)定，司法實踐中產(chǎn)生兩種解釋：一種認為，所有的虛擬貨幣買賣行為都是屬于禁止的非法金融活動；另一種意見認為，只有涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務、非法集資等的虛擬貨幣買賣行為，才是非法金融活動而予以禁止

“業(yè)務”的釋義是個人的或某個機構的專業(yè)工作

對于偶爾一次的買賣行為，顯然不能定義為業(yè)務活動，比如某案中作為出售虛擬貨幣方的李某乙，現(xiàn)有證據(jù)可以查明是第一次代其兒子在境內(nèi)出售虛擬貨幣，將其此次售賣行為定性為業(yè)務活動，顯然不妥

綜上，筆者認為《2021十部門通知》并未將所有的虛擬貨幣買賣行為都認定為非法金融活動而予以禁止

司法實踐必須結合個案行為特征，對是否屬于應當禁止的非法金融活動作出認定

再從《2021十部門通知》第一條第（四）項的規(guī)定看，買賣虛擬貨幣可認定為“虛擬貨幣投資交易活動”，違背公序良俗的才認定行為無效，而不是因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效

不涉及非法金融活動的虛擬貨幣交易行為，不具有行政違法性

雖然買賣虛擬貨幣的民事行為，因危害了國家的金融秩序等可以認定無效，但交易對象虛擬貨幣本身并非非法物品

3.從民事審判實踐來看，僅“厭惡”交易行為，并不否認虛擬貨幣的合法財產(chǎn)屬性

筆者從中國裁判文書網(wǎng)隨機選取的2022年以來的16件涉及虛擬貨幣交易的終審民事判決看，司法實踐對于以虛擬貨幣的生產(chǎn)、交易、投資為目的而實施的民事行為，全部以違背公序良俗為由認定無效，但對涉案的虛擬貨幣及交易對價，并未采取移送相關行政部門處理，并由行政部門予以追繳等措施

其中，頗具代表性和指導意義的最高人民法院（2022）最高法知民終1581號民事判決，認為為獲取虛擬貨幣而訂立的軟件開發(fā)合同，因損害社會公共利益而無效，但雙方當事人對于合同無效均存在過錯，故判決被上訴人向上訴人返還合同款10萬元，而非沒收該10萬元，或者將該10萬元排除在法律保護范疇之外，這與《2021十部門通知》規(guī)定的精神是一致的

對于未涉及破壞金融秩序、危害金融安全的虛擬貨幣交易行為，民事行為人風險自擔、責任自擔，現(xiàn)行的法律政策尚未禁止，更未將虛擬貨幣認定為是與毒品、淫穢書刊、管制刀具等一樣性質(zhì)的違禁品，相關主體持有虛擬貨幣具有合法性

例如林農(nóng)所有的林木，在未取得砍伐許可證前，可以合法所有，但不得以砍伐方式處置

綜上，在現(xiàn)行的法律政策框架下，我國相關主體持有的虛擬貨幣，仍屬于合法財產(chǎn)，受到法律保護

二、以合法性的基本立場處理涉案款物

基于上述分析，筆者認為對于涉虛擬貨幣的犯罪行為，涉案款物并不可一律予以沒收或者發(fā)還，應當在刑事、民事法秩序統(tǒng)一的基礎上，分別予以對待，做到個人財產(chǎn)權益和社會公共利益的均衡保護

（一）被害人無交易行為的

如盜竊他人虛擬貨幣的，被害人并無將其持有的虛擬貨幣對外出售的行為和意思表示

被告人通過非法方式取得被害人的虛擬貨幣密匙，從而竊得虛擬貨幣的，盜竊行為侵害的是被害人對虛擬貨幣的合法財產(chǎn)權，被害人并無危害國家金融秩序等違背公序良俗的行為

在此情形下，應當判決被告人承擔退賠被害人經(jīng)濟損失的義務

對于被告人尚未轉移的虛擬貨幣，應當責令返還給被害人；對于已經(jīng)轉移的虛擬貨幣，可以按照被告人銷贓價、被害人購買價或被害人的前手購買價、參照被告人或被害人近期同類虛擬貨幣交易價等，認定犯罪數(shù)額并責令退賠被害人；對于無法查明銷贓價、購買價等的，鑒于我國已經(jīng)取消境內(nèi)各種形式的虛擬貨幣交易平臺，故缺乏相應的市場參考價格，即無法按照《中華人民共和國價格法》的規(guī)定，由相關政府價格認定部門作出價格認定，相關虛擬貨幣的價格不計入犯罪數(shù)額，但犯罪行為應予以認定

（二）被害人有交易行為的

對于被告人是利用被害人的交易行為而實施的詐騙、搶劫、搶奪、盜竊等涉虛擬貨幣犯罪行為，因被害人系在實施違背公序良俗的行為過程中，致其合法財物被侵害，被害人亦具有過錯

刑事判決在確定被告人的退賠責任時，應當注意與民事裁判保持一致

對于具有多次虛擬貨幣交易、無法說明虛擬貨幣合法來源、有證據(jù)證明系為了實施違法犯罪而交易虛擬貨幣等情形的，可判令追繳被告人的全部違法所得并予以沒收，不再責令退賠被害人；不具有前述情形的，應結合被害人的民事過錯程度，判令被告人部分或者全部退賠被害人，其中判令部分退賠被害人的，其余部分應當責令向被告人追繳并予以沒收

繳獲的虛擬貨幣，可以通過特別途徑，在國際市場合法售賣，取得款項上交國庫

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