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解讀香港證監(jiān)會文件：中國大陸公民是否可在香港交易虛擬幣？

2023年2月20日，香港證監(jiān)會（以下簡稱“SFC”）就監(jiān)管虛擬資產交易平臺的建議，發(fā)布了《有關適用于獲證券及期貨事務監(jiān)察委員會發(fā)牌的虛擬資產交易平臺營運者的建議監(jiān)管規(guī)定的咨詢文件》（以下簡稱《咨詢文件》）。此次《咨詢文件》所為何來？通俗來講，其實就是作為監(jiān)管主體的SFC目前已經(jīng)對虛擬資產交易監(jiān)管有了一些成熟可行的想法，但由于虛擬資產自身具有的新穎性、技術性和有別于其他傳統(tǒng)金融產品的特性，又使得SFC不太確定這套尚處于idea階段的監(jiān)管手段（1）是否切實可行？以及（2）是否能在保障香港金融穩(wěn)定的前提下，促進香港虛擬資產的發(fā)展，以奠定香港未來50年的持續(xù)輝煌

因此，SFC提前將未來可能的一系列監(jiān)管措施公之于眾，被監(jiān)管或不被監(jiān)管的、利益相關或不相關的意見一律笑納，只為最后落地的，是最適合香港、最能促進社會發(fā)展的好政策

一、此次公眾咨詢，重點內容有哪些？

說實話，此次SFC在公眾咨詢中透露出的“干貨”很是滿意，作為中國為數(shù)不多的，有著悠久歷史和成熟資本市場的地區(qū)，香港一貫本著“創(chuàng)新的前提是穩(wěn)定”的監(jiān)管思路，對金融領域實施強監(jiān)管措施。（特別是在2019年后，香港為了成為亞太地區(qū)第一個通過FATF“成員互評估報告”的司法管轄區(qū)，在金融監(jiān)管領域重拳出擊并持續(xù)至今時今日）

但是，此次SFC卻在公眾咨詢中，直接拿出可行、可信、可預期、顆粒度夠細的監(jiān)管措施，一方面展示了香港允許虛擬資產自由交易、平臺合規(guī)運營的氣魄；另一方面又把姿態(tài)放低，本著商量的態(tài)度虛心聽取行業(yè)聲音，實屬對虛擬資產行業(yè)釋放了最大的誠意和善意，在FTX暴雷的壓力下，履行了自己在2022年末發(fā)布的《有關香港虛擬資產發(fā)展的政策宣言》（簡稱《香港宣言》）

進入正題，此次公眾咨詢主要是為了討論：是否應準許持牌平臺營運者向零售投資者（俗稱“散戶”）提供服務？如準許，除了在公眾咨詢文件中所建議的一系列投資者保障措施外，還應實行哪些措施？帶著這兩個咨詢問題，SFC詳盡的與公眾探討了自己現(xiàn)有的對策與措施，包括：保障持牌交易平臺上的虛擬資產的合規(guī)可信、建立交易平臺保險或用戶補償機制、虛擬資產衍生金融產品的合規(guī)交易、持牌審核加速，以及非常重要的，在《打擊洗錢條例》正式實施后，虛擬資產服務提供者的過渡性安排及清退措施，干貨滿滿令人欣慰。

下面，就一一為大家從法律角度，詳解SFC這一連串“大招”可能產生的實際影響

二、針對虛擬資產交易平臺：新增義務、持牌審查調整及清退

首先，明確一點，在此次公眾咨詢中SFC已經(jīng)明確表示了監(jiān)管傾向，在《咨詢文件》第Ⅲ部分的問題3中，SFC明確表示“如證監(jiān)會有意允許零售投資者使用持牌虛擬資產交易平臺，你認為……”。那么作為主角的持牌交易平臺，在此次公眾咨詢中受到了最多的關注

01、平臺新增大量合規(guī)義務，需負責審核第三方虛擬資產是否合規(guī)

雖然目前坊間傳言香港持牌虛擬資產交易平臺僅被SFC允許與“散戶”進行大宗比特幣、以太坊的交易，但僅僅兩個虛擬幣種顯然不能滿足市場需求，為長久計，必然要有更多種類的虛擬資產“入局”。但是，SFC本身是一個較為傳統(tǒng)的金融監(jiān)管機構，大部分工作人員都不是技術出身，那么如何準確高效的判斷除比特幣、以太坊意外的虛擬資產是否靠譜合規(guī)？是否可信可投資？以及是否可以進入持牌交易機構，并允許風險耐受力更差的“散戶”進行交易？

SFC明白，要讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，與其讓自家一群非技術人員如傳統(tǒng)金融監(jiān)管一般對多如牛毛的虛擬資產一一審查，不如把這活交給專業(yè)人士——持牌虛擬資產交易平臺來做。因此，持牌虛擬資產交易平臺基本上可以說在之前已經(jīng)確定的各項合規(guī)義務（穩(wěn)妥保管資產、KYC、反洗錢反恐怖主義融資、利益沖突管理、預防市場操縱及違規(guī)活動、會計及審計、風險管理）中，又增加了一項：鑒別并管理第三方入場交易的虛擬資產義務

簡言之， 證監(jiān)會希望持牌虛擬資產平臺營運者，對于證券金融化的第三方虛擬資產，平臺在納入其之前，必須對該虛擬資產進行合理的盡職審查，以確保它們符合納入的一般性準則。如果由于平臺未履行前述合理的盡職調查義務或履行義務不完全，將會對因此出現(xiàn)的損失負有最終責任。這還不算完，持牌平臺營運者在允許第三方證券金融型虛擬資產入局交易后，還要持續(xù)地監(jiān)察該虛擬資產，確保它們持續(xù)合規(guī)

另外，對于此前監(jiān)管態(tài)度不明、監(jiān)管規(guī)則模糊的非金融證券型虛擬資產（例如作為純粹數(shù)學藝術品的NFT），證監(jiān)會要求平臺出具兩項文件才能被納入交易：（1）由平臺自己或有資格的第三方獨立機構出具的智能合約審查報告，證明其智能合約不存在可被利用的缺陷和漏洞；（2）律師的法律意見書，證明其合規(guī)性。才能被納入并允許與專業(yè)投資者或“散戶”交易

另外，SFC為平臺設立了與傳統(tǒng)金融機構監(jiān)管類似的信息披露義務，具體披露義務可以參考SFC此前發(fā)布的《虛擬資產交易平臺指引》第9.28段

02、持牌審查大加速：引入外部專家評估

一直以來，相比其他金融牌照的申請，虛擬資產交易平臺的牌照審核是非常非常慢的，現(xiàn)有的兩個持牌平臺基本上都等了快兩年時間才成功拿下牌照，時間成本讓大部分虛擬資產從業(yè)者望而卻步，這主要是由于審核工作量大、監(jiān)管措施不明確、證監(jiān)會人手不足等原因造成的?，F(xiàn)在，證監(jiān)會為了簡化申請程序，大大提高發(fā)牌速度，將引入外部專家評估制度，此后SFC不欲再直接審查原始資料

注意，申請持牌的平臺需要在兩個階段向證監(jiān)會提交兩份專家評估報告：（1）提交牌照申請之時（第一階段報告）；（2）獲證監(jiān)會原則上批準之后（第二階段報告）。

第一階段專家報告包括（1）虛擬資產交易平臺建議的架構、管治、運作、系統(tǒng)及監(jiān)控措施的設計效能，人事編制、納入代幣評估機制；（2）保管虛擬資產（3）KYC、反洗錢反恐怖主義融資（4）市場監(jiān)察、風險管理及網(wǎng)絡保安等

第二階段專家報告則是評估平臺政策、程序和系統(tǒng)安全、監(jiān)控措施的實施安排以及實際采納成效。至于適格的專家標準，還有待SFC的進一步明確

03、不欲持牌的平臺，如何清退？

根據(jù)SFC規(guī)定，只要是在香港經(jīng)營虛擬資產平臺或面向香港居民經(jīng)營的虛擬資產平臺，無論是否為金融證券化的虛擬資產都必須持牌，不欲持牌的需有序清退

原有的在香港的虛擬資產交易平臺，如無意申領牌照，需要以有序方式結束其于香港的業(yè)務，最后期限為2024年5月31日，需要在該日期前完成清退。否則將違反香港《打擊洗錢條例》下的虛擬資產服務提供者制度，SFC屆時將重拳出擊。如果不是香港原有的虛擬資產交易平臺，但面向香港居民展業(yè)也必須持牌，否則將會面臨與上述香港土著平臺的同等待遇，視情節(jié)而定還有可能涉嫌犯罪

當然，SFC并不是要求所有人都必須在今年6月完成持牌，只要滿足一定條件，即使還未被批給牌照，也可以被“視為”持牌平臺，具體內容較多，暫不展開詳述

三、NFT及其他虛擬資產何去何從？雙重發(fā)牌是答案

在此次《咨詢文件》尚未發(fā)布前，由于對非金融證券類虛擬資產監(jiān)管規(guī)則的模糊，以及SFC自己也不欲對非金融證券類的虛擬資產進行監(jiān)管（主要是有心無力），作為純數(shù)字藝術品的NFT及其他弱金融屬性或無金融屬性的虛擬資產并未被納入SFC的持牌監(jiān)管體系中，換言之，似乎無需強制持牌

但是，如今情況出現(xiàn)了變化，在《打擊洗錢條例》出臺后，為了統(tǒng)一監(jiān)管，香港政府最終還是決定將所有虛擬資產的監(jiān)管職責賦予了SFC，因此，可以給出一個確定的結論：NFT交易平臺在香港經(jīng)營也需要持牌

為了解決金融證券類虛擬資產和非金融證券類虛擬資產之間具有顯著區(qū)別，監(jiān)管措施可能存在沖突的問題，SFC決定引入“雙重發(fā)牌”制度。所謂“雙重發(fā)牌”，指的是SFC將會被根據(jù)虛擬資產是否具有金融屬性進行區(qū)分，批給不同許可內容的牌照，例如批給1號牌（允許金融證券類虛擬資產交易）和批給1號牌照（允許金融證券和非金融證券類虛擬資產交易）

這主要是因為SFC已經(jīng)意識到，虛擬資產的性質和特點可能隨時間而改變，某一虛擬資產的分類可能會由非金融證券型變?yōu)榻鹑谧C券型代幣（反之亦然，很是復雜，所以當時才不想管）。為了該種動態(tài)變化的可能性，SFC暫定采取“雙重發(fā)牌”制度，以供此后虛擬資產的動態(tài)調整。當然，在申請第二套牌時，如果已經(jīng)是持牌（或正在申牌）的平臺，在程序上將會有一定的簡化優(yōu)惠措施，畢竟SFC的目的并不是為了為難大家或拖延審批時間

四、中國大陸公民是否可在香港交易虛擬幣？

眾所周知，中國大陸在2021年十部委發(fā)布《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（簡稱“9.24通知”）后，虛擬幣交易及相關金融業(yè)務就被徹底清退出中國大陸地區(qū)，但是實際上我國并沒有禁止公民個人合法持有虛擬貨幣。那么，我們是否可以在香港建立完畢整套虛擬資產監(jiān)管體系后，將自己手上合法持有的虛擬幣在香港交易掉呢？

實際上，這是一個眾多大陸公民非常關心的問題，但遺憾的是，在本次公眾咨詢的文件中，SFC并沒有提及該問題（似乎是刻意回避了），這主要是因為，香港作為我國的特別行政區(qū)，除非獲得批準或憲法豁免（例如在香港《基本法》中規(guī)定了中國大陸地區(qū)部分基本法律不在香港地區(qū)生效）在立法和政策的制定上，原則上不應與中國大陸地區(qū)的法律或政策相違背或抵觸

如果香港允許中國大陸公民在香港地區(qū)交易虛擬貨幣，則很可能使得9.24通知成為一紙廢文。因此，在這個問題上，難以做出判斷和評價，還需要更多的時間來觀察

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